□案情简介

　　2008年10月，张先生进入上海某宾馆工作，担任车队队长，双方签订了一份自2008年10月14日至2012年10月13日的劳动合同。2011年6月22日下午，张先生接到礼宾部的电话，要求派车送房客到浦东机场。张先生遂安排车队司机吴某前去送客，但吴某以没吃晚饭影响身体健康为由予以拒绝，并且借此事谩骂、推搡张先生。张先生当即打电话给前台经理和总经理，要求对此事进行处理，但未得到答复。2011年6月24日，张先生收到宾馆开出的过失单，认定张先生6月22日在宾馆内与同事吵架、互相谩骂，影响恶劣，并给予张先生书面警告。张先生在收到过失单的同时，还被人事专员口头告知免去其车队队长职务，次日起到餐饮部成本核算岗位报道。因为牵涉到调岗降薪，张先生没有同意。6月27日，人事经理找张先生谈话，并让他在一份劳动合同变更协议上签字。张先生看到协议上不仅调整了工作岗位，工资也由原来的3750元下降到2900元。张先生没有在协议上签字，只是口头表示“同意到餐饮部成本控制员岗位上班，但不同意工资变更，同意的原因是退让，不同意的原因是维护自身
基本的合法权益。”6月28日，张先生开始在餐饮部上班，并等候宾馆关于岗位及薪资的回音。2011年7月29日张先生收到工资单，发现工资为2900元，遂于8月2日申请劳动仲裁，要求用人单位撤销调整岗位的通知，继续履行原合同，以3750元为标准补发工资，并支付8月2日至仲裁裁决作出之日的工资。

　　□裁判结果

　　劳动争议仲裁委认为，张先生已经实际接受了新的岗位，并办理了岗位变动手续，宾馆按新岗位的工资支付张先生的劳动报酬并无不当，因此不支持张先生的仲裁请求。张先生不服，起诉至法院。一审法院认为，双方当事人已经在按新的情况履行变更后的劳动合同，且有证据能够证明，显然劳动合同的变更已经成立，因此不支持张先生的诉讼请求。

　　□案例评析

　　《劳动合同法》第35条对劳动合同的协商变更做出了“协商一致”+“书面形式”的要求：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”

　　然而，在现实生活中，随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。在这一过程中，体现为实际履行的事实变更很常见。但这样的默示变更并不符合应当采取“书面形式”的要求，该如何处理呢？

　　首先，如果劳动者与用人单位就变更劳动合同无法协商一致时，根据《上海市劳动合同条例》第23条的规定，除法律、法规另有规定，应当继续履行原合同。

　　其次，尊重双方当事人之间基于真实意志的实际履行。上海市高级人民法院在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中规定：用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬虽无明确书面约定，但已通过实际履行等方式默示调整了原合同约定的，视为双方对变更达成一致。

　　这一点是本案的关键。张先生虽然接受调岗，并且在新岗位也已工作一个月，但他始终不接受降薪。然而，本案中的仲裁与法院则认为，张先生以实际行动接受了调岗，那么用人单位根据岗位变动调整工资并无不妥。也就是说，张先生以默示的方式，既接受了调岗，也接受了调薪。即便一开始存在工资上的异议，但一个月的实际履行是对其进行了修正，视为双方已达成一致。

　　再次，对于“书面形式”应采取较为广义的理解。上海市高级人民法院在《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》中规定，根据《劳动合同法》第35条的规定，劳动合同变更的应当采取书面形式。此处的书面形式，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。

　　最后，值得注意的是，2013年1月31日，最高人民法院发布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，该司法解释第11条对于“口头”+“实际履行”的变更形式进行了统一规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”