常胜2005年大学毕业后到一家国有企业当文秘干部。2008年,当地政府的征兵办到企业招收新兵,工作3年的常胜按捺不住自己对军队的向往之情,坚决要求参军入伍。然而,企业领导却作出决定,以其连续旷工15天、违反规章制度为由与其解除劳动关系,并在全厂大会上公开批评。2011年5月,常胜的服役期届满,他希望回原单位上班,却被告知已经被解除劳动关系了。在当地工会的调解下,原单位同意接收常胜回原岗位上班,但是针对其参军期间的工龄认定问题,双方争执不下。常胜认为,其参军的军龄理应计算为原单位的工作年限。但企业认为,常胜已经被解除劳动合同,工龄当然中断,不能再被认定为本单位工作年限。
本案中涉及的问题是在职职工工作期间,参军入伍,其军龄能否被认定为本单位工作年限的问题。依照《兵役法》,服兵役取得军籍的人员,复员转业后参加国家机关、事业单位和企业工作的,他们的军龄应当计算为工作年限或工龄。入伍前原系在职职工或学徒的复员、退伍军人,他们入伍前的工龄和入伍后的军龄,以及复员、退伍参加工作后的工龄,都应合并计算为连续工龄。但是本案比较特殊的一点是,原企业在常胜入伍以后,已经解除了其劳动关系,那么该行为是否有效呢?
劳动部办公厅《关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函》(劳办发[1997]50号)规定:“职工应征入伍后,根据国家现行法律法规的规定,企业应当与其继续保持劳动关系,但双方可以变更原劳动合同中具体的权利与义务条款。按照《兵役法》、《退伍义务兵安置条例》的有关规定,义务兵入伍前原是国家机关、人民团体、企业、事业、单位正式职工,退伍后原则上回原单位复工复职。在全面实行劳动合同制度后,对应征入伍的职工,仍应执行上述规定。同时按照 《军人抚恤优待条例》的规定,执行义务兵优待办法。” 也就是说,本案中企业的做法是错误的。因此,常胜的工龄应当连续认定,即应当从2005年常胜参加工作开始计算,其中3年军龄也应当计入本单位的工作年限。
值得注意的是,企业不能限制职工作为一名公民履行服兵役的义务,并且不能在其服兵役期间单方与其解除劳动关系。建议企业与职工签订有关履行劳动合同的变更协议,就入伍之后的工资待遇、福利待遇等事项作出明确约定。
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