当前劳动争议处理中存在的法律问题及对策

　　劳动争议处理体制，又称劳动争议处理体系，是指由劳动争议处理的各种机构和方式在劳动争议处理过程中的各自地位和相互关系所构成的有机整体，它表明劳动争议发生后应当通过哪些途径、由哪些机构、哪些方式处理。

　　依据1993年7月6日国务院公布的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（以下简称劳动争议处理条例）[1] 和1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法） [2]之规定，劳动争议未能和解，并且当事人不愿申请基层调解机构调解或基层调解机构调解不成的，须先经劳动仲裁机构仲裁，对仲裁裁决不服的，可向法院提起诉讼；进入法院诉讼后，对一审法院裁判不服的，还可上诉，系两审终审。劳动争议须先行仲裁，然后才能诉讼，不仅有前述规定，审判实践中更有最高法院的批复进一步明确。这就是当前我国的劳动争议处理体制。

　　一、当前劳动争议处理体制中仲裁委员会与法院的分歧

　　劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）与法院属两种不同的机构体系，互相不存在上下级关系，也没有业务上的指导关系。劳动仲裁机构虽然具有独立的准司法地位，但其与行政权密切联系，难以摆脱行政权力的干预和影响。仲裁委员会主任由劳动行政部门负责人担任及劳动行政机构为仲裁委员会的办事机构……决定了劳动争议仲裁必然要受到劳动行政部门最大限度的节制。[6]行政的特点就是下级服从上级，基层仲裁委员会内部对案件看法有分歧时自然听从上级仲裁委员会以及上级劳动行政部门的意见。而依照《中华人民共和国宪法》及《中华人民共和国人民法院组织法》的规定，法院上下级间属于监督与被监督的关系。由于上级法院可以通过改判或发回重审来监督下级法院，在当前法院系统中以案件的改判率及发回重审率来考核法官办案质量的情况下，下级法院遇有不明之处按上级法院的倾向性意见作出判断也就难以避免。如此，基层仲裁委员会与法院各有各的指导部门，必然会在一些案件中出现分歧。在诉讼作为仲裁的后一道关口形势下，仲裁裁决结果被法院通过审判以判决书的形式进行变更不可避免。从目前司法实践来看，两种机构对以下几个方面存有较明显的分歧：

　　（一）是否主动审查仲裁申请期限

　　劳动法第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”对如何把握“劳动争议发生之日起六十日内”，仲裁委员会与法院实践处理明显不同。仲裁机关大多审查仲裁申诉书的陈述，若发现申诉时距劳动争议发生之日已超过六十日，即以仲裁申请超过仲裁时效为由，裁定不予受理。如申诉书中未涉及期限，仲裁委员会亦将询问申诉人，大多只询问申诉人何时离职、应当何时发放工资等，如申诉人的陈述表明离职时或应当发放工资之日距申诉时已超过六十日，则简单询问为何迟延，有无证据。如果没有证据，仲裁委员会则会以“根据申诉人的表述，申诉已超过仲裁时效”为由决定不予受理。

　　而法院对此一般须针对对方当事人的抗辩意见来处理。如对方未抗辩已超过期限，法院大多不主动审查。一般的理由是，法院是独立的审判机关，中立性是本质特征。不告不理，不辩亦不理。对被告未提出抗辩的理由，法院不应主动审查，更不能主动为被告寻找抗辩理由。主动依职权审查是否超过仲裁申请期限，有失公正。正因如此，法院对当事人超过申诉期限、仲裁决定不予受理的案件也予受理，被告应诉后如未提出超过期限的抗辩，则并不以此为由驳回原告的诉请。如被告提出超过期限的抗辩，亦须审查原告有无不可抗力或正当理由。由此可见，仲裁委员会主动审查是否超过六十日期限，而法院不主动审查，从而法院的处理方式更有利于保护原告的利益。在受侵害方多为劳动者，从而原告多为劳动者的形势下，诉讼更有利于劳动者。

　　（二） 劳动者在六十日内追索工资及加班工资的准予追索期间

　　对用人单位长期拖欠工资或加班工资，劳动者进行追索的案件，仲裁往往以劳动者应于劳动争议发生之日起六十日内申请仲裁的规定为据，只支持劳动者追索申诉前两个月的工资。而法院则认为只要在六十日内申请仲裁，追索的时限可向前延伸两年。理由是：第一，就劳动者享有的该权利之本质而言，工资、加班工资均属于债权。民法通则第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，债权属于民事权利。劳动法第八十二条规定的六十日是申请仲裁的期限，而非时效。[9]因此，劳动法第八十二条的规定并不属于民法通则第一百三十五条中的“法律另有规定”。由此可见工资、加班工资的追索时效应为两年，只是当事人应当在六十日内申诉。第二，劳动部《工资支付暂行规定》 [3]第六条第二款明确规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存2年以上备查。”备查，既备劳动行政管理部门的查，也备用人单位与劳动者发生纠纷时劳动者的查。第三，从实践中来看，不少省市在实践中都给予劳动者两年追索时效，一些省市的高级人民法院还通过审判指导意见予以明确规定。如四川省高级人民法院对拖欠民工工资并出具欠条等凭据的，规定诉讼时效为两年。[10]上海市高级人民法院则直接规定，只要当事人在六十日内申请劳动仲裁的，实体追索劳动报酬的时效延长至两年。依此，法院的实践处理方法大幅提高了对劳动者的保护力度。

　　（三）终结事实劳动关系用人单位是否应当支付经济补偿金

　　仲裁委员会认为事实劳动关系未约定合同期限，劳动者与用人单位均可随时终结劳动关系，因此用人单位可终结劳动关系而不需支付经济补偿金。法院则认为，依《劳动部办公厅〈关于用人单位不签订劳动合同员工要求经济补偿问题〉的复函》（劳办发［1996］181号）的规定，“用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动仲裁委员会申请仲裁，应予受理，并依据劳动法第九十八条和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的有关规定办理。”未签订劳动合同更可能的原因是用人单位试图逃避法律责任而不愿签订，而非劳动者不愿签订。因此如用人单位没有证据证明系劳动者不愿签订劳动合同，则用人单位终结事实劳动关系亦需给付经济补偿金。再者，若终结事实劳动关系可不支付经济补偿金，则无疑不当地鼓励用人单位的不法行为，显然有悖于法律的精神。因此法院审判实践中对终结事实劳动关系均要求用人单位支付经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（续一）（征求意见稿）》对此进一步予以明确。其第二十一条规定：“事实劳动关系为没有确定期限的口头劳动合同。