要点：要从上下班时间、路线以及目的地的合理性考虑，同时以上下班行为作为合理性的尺度

      2005年某法院行政庭共受理有关工伤认定的劳动和社会保障行政案件11起，其中涉及上下班途中发生机动车事故伤害引起的工伤认定4起。这4起案件都是在市劳动和社会保障局作出决定后，一方当事人又向省劳动和社会保障厅申请复议，经法院审理4起案件，1件因行政机关在程序上存在瑕疵工伤认定被判决撤消，另3件均判决维持。

　　案例一：张某骑摩托车正常的上下班行程所需时间为十几分钟。2004年元月的一天张某下班之后，和朋友到与回家方向相反的美容店理发，然后又去购买水果。近一个小时后，张某乘坐的摩托车在返家途中发生交通事故死亡。同年张某之父向市劳动和社会保障局申请工伤认定，市劳动和社会保障局认为“张某受到的机动车事故伤害并非在合理的上下班途中，不认定其为工伤。”原告不服，向省劳动和社会保障厅申请复议，省劳动和社会保障厅维持了市劳动和社会保障局作出的认定，原告遂诉至法院。法院认为：《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项所规定的“上下班途中”应从行程路线、上（下）班时间和行程所需时间三个方面的合理性进行理解。张某下班后和朋友消费、购物，然后再回家，其行程路线和所花时间，已不属于通常意义上的“下班途中”。判决维持市劳动和社会保障局作出的认定书。

　　案例二：王某系某超市店员。某日晚上8时许，王某未履行请假手续即离开单位，约8时48分，王某骑自行车与相对方向行驶的机动三轮摩托车相刮受伤，后因医治无效死亡。王某之夫向市劳动和社会保障局申请工伤认定，市劳动和社会保障局认定王某所受伤害不属于工伤。原告不服，向省劳动和社会保障厅申请复议，省劳动和社会保障厅维持了市劳动和社会保障局作出的认定，原告遂诉讼来院。法院查明，该超市的营业时间为7时30分—20时30分，营业员工作时间为7时20分—21时整。每天20时30分以后，顾客只出不进，全部清场后，营业员要进行清洁、整理货架等工作，在点名以后方可下班。公安局交通警察支队事故处理大队认定，王某骑自行车逆向行驶，没有遵守右侧通行规定与正常行驶的机动车发生交通事故，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，在事故中负同等责任。法院认为：王某系某超市雇佣的营业员，双方存在劳动关系。由于超市特定的经营方式，店员们必须在顾客全部清场，并做好了清洁、整理货架等有关工作统一点名后方可下班。《工伤保险条例》规定的“上下班途中”既包含了时间因素，又包含了路线因素。它是指职工正常工作(或加班加点)的上下班途中。事发当晚，王某未做清洁等工作即擅自离店，系早退，不属于正常的“下班途中”。《工伤保险条例》第十六条规定：“职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或视同工伤：(一)因犯罪或者违反治安管理伤亡的……”王勤逆向行驶，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定，判决维持市劳动和社会保障局作出的工伤认定书。

　　案例三：周某系某百货公司的职工。下班后，与同事步行到与回家相反的麦当劳购买甜筒（麦当劳与周上班的公司约5分钟的路途），后返回公交车站各自乘车回家。下公交车后，在回家途中横过道路时，被车撞倒致头部受伤，送往蚌埠医学院附属医院治疗。同年12月，周某向市劳动和社会保障局申请工伤认定，该局认定周某所受伤害不是工伤。周某不服该向省劳动和社会保障厅申请行政复议。省劳动和社会保障厅受理后作出了行政复议决定书，认为：申请人在下班之后，虽有到与回家相反方向购买甜筒消费的轻微情节，但不足以影响申请人在回家途中受到机动车辆事故伤害事实性质，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定。被申请人所做不予认定申请人为工伤的决定明显不当。决定：撤销市劳动和社会保障局的职工工伤认定书，并于15日内重新做出具体行政行为”。百货公司认为复议决定侵害了其合法权益，遂向法院提起诉讼。法院认为：劳动保障行政复议机关，在受理行政复议申请后，应严格遵循行政复议程序实施复议。行政复议法第十条第三款是授权性规范，即授予“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人和其他组织可以作为第三人参加行政复议”的权利。是否“作为第三人参加复议”，权利主体具有选择权，而作为复议机关则有保障权利主体实现其“作为第三人参加复议”的义务。故省劳动和社会保障厅没有通知原告参加行政复议活动，违反了该款的规定，行政复议程序违法。判决：撤销省劳动和社会保障厅行政复议决定书；省劳动和社会保障厅在60日内重新作出具体行政行为。

　　上下班途中，受到机动车事故伤害的是否认定为工伤，关键是职工受到机动车事故伤害时是否在“上下班途中”，而这一点在劳动和社会保障部门内部，法院在审理这类案件中，对同一事实存在不同的看法。上述三个案件在审理中争议较大的就是什么情形可以确定为“上下班途中”。《工伤保险条例》实施以来，工伤认定复议案件和诉讼案件数量上升，与对“上下班途中”工伤情形的不正确理解有关。笔者以为，要正确理解“上下班途中”的含义，主要从以下三个方面考虑。

　　2003年4月27日，国务院颁布了《工伤保险条例》（以下简称条例），确定了我国工伤事故保险责任处理的基本原则和具体方法。这是自1951年发布、1953年修正《劳动保险条例》以来第一次作出的具体规范工伤事故处理的行政法规。在此之前，《企业职工伤亡事故报告和处理规定》只是一种行政程序的规定，并没有对工伤事故的处理作出实质性规定。1994年制订的《劳动法》，只是在第73条规定了工伤事故享受保险待遇的一般原则，也没有规定具体方法。对于保障广大职工的权利是不利的。《条例》对工伤事故的保险责任作出了明确、具体规定：

　　《条例》第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”这一规定，突出的就是保护职工的权利。与《劳动保险条例》第一条规定的“保护工人职员的健康，减轻其生活中的困难”相比，在这个条文中，突出地规定了制定本条例三个目的，这就是，对职工的工伤伤害采用强制保险的做法，第一是对受工伤事故伤害的职工的救治和补偿，这是工伤保险的最主要的目的；第二是促进工伤预防和职业康复，这是对职工权利的长远保护；第三是分散用人单位的工伤风险，其直接表述的虽然是对用人单位的责任的分散，但是其直接着眼点，仍然是对职工长远利益的考虑，使职工直接得到益处。《条例》第二条规定，各类企业包括个体工商户，都应当按照条例的规定，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费，我国境内的各类企业职工和个体工商户的雇工，均有权依照本条例的规定享有工伤保险待遇的权利。这些规定，都是对职工权利的张扬。在具体内容上，《条例》在规定工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇、法律责任等方面，都体现了对职工权利的保护。保护职工权利是《条例》的基本宗旨。

　　《条例》没有给工伤事故概念进行界定，仅仅对工伤的范围作出了规定。按照《条例》的基本精神，工伤事故是指企业职工和个人雇工在工作时间、工作场所内，因工作原因所遭受的人身损害，以及罹患职业病的意外事故。②判断工伤事故，应当掌握最基本的三个因素，这就是工作时间、工作场合和工作原因。因此，凡是职工在工作时间、工作场合因工作原因所遭受的人身损害，就是工伤事故。工作时间，就是在履行工作职责的时间界限之内，即用人单位规定的上班时间。为了保护职工的合法权益，对工作时间的认定适当放宽。第一，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作的正式工作时间的前后，认定为工作时间；第二，因工外出时间，认为是工作时间；第三，上下班途中的时间，认为是工作时间。工作场所，是指在履行工作职责的环境范围之内。执行工作任务的场所，就是工作场所。因工外出的领域，以及上下班的途中，也认为是工作场所。在这些地方发生的职工人身伤害事故，也认为是工伤事故。工作原因，是指履行工作职责的事由。对此，应当作较为宽泛的理解，不能过窄。

　　《条例》第14条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
　　（1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。这是典型的工伤，包含了认定工伤的全部要素。
　　（2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。这种工伤认定的关键之点在于工作时间的延伸，将工作时间的前后认定为工作时间，其必要条件是从事的工作必须是与工作有关的预备性或者收尾性工作。
　　（3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。这种情形，是工作原因要素的变化，遭受暴力等意外伤害并非工作原因，而仅仅是与履行工作职责有关。
　　（4）患职业病的。凡是患职业病，均与工作有关，因此一律认定为工伤。
　　（5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。因工外出，其全部外出时间都认为是工作时间，其外出的地点以及沿途，也都认为是工作场所。
　　（6）在上下班途中，受到机动车事故伤害的。上下班途中的时间，是为了执行职责，并不是为了自己目的而行为，因此是工作时间的延伸，因意外事故遭受损害的，也是认为是工作时间。
　　（7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。其他法律和法规规定应当认定为工伤，而《条例》没有规定的，也应当认定为工伤。

　　《条例》第15条规定，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的，都视同工伤。

　　《条例》第16条规定，职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：
　　（1）因犯罪或者违反治安管理伤亡的。职工因犯罪或着违反治安管理伤亡，自然是与履行工作职责无关，不得认定为工伤。
　　（2）醉酒导致伤亡的。

　　二、《条例》与《企业职工工伤保险试行办法》在职工上下班途中，受到机动车事故伤害是否认定为工伤规定的差异。

　　《条例》第三章第十四条规定“职工有下列情形的，应当认定为工伤：“……（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的。”该规定与《企业职工工伤保险试行办法》第二章第八条第九项“在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的”的规定相比，减去了“上下班的规定时间”“和必经路线”及“无本人责任或非本人主要责任”三个条件，扩大了工伤的适用范围，减轻了受伤职工的举证责任。对于上下班行为的工伤情形，国家规定有两个表述。通过比较两个表述的内涵可以确定，《办法》的内涵多，对上下班行为作出了“规定时间”和“必经路线”的限制，而《条例》的内涵少，对上下班行为的时间和路线没有作出任何限制。之所以做这样的修改，是因为目前交通事故已经占到了对职工伤害最多的第二位因素，具有普遍性。为了保障遭受事故伤害的职工获得医疗救治和经济补偿，体现保护职工权利的基本宗旨。

　　“在上下班途中，受到机动车事故伤害”是《条例》规定的工伤情形之一。在这个工伤情形中，“机动车事故”是比较容易理解的，但对“在上下班途中”的理解却存在很大的分歧。上下班途中包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班的上下班途中。其包括两层含义：１、时间：职工发生交通事故受到伤害是发生在从住址出发至到达单位这段时间里；２、路径：职工发生交通事故受到伤害是发生在从单位至住址的所可能经过的路径。如果能够正确解释上下班的时间、路线以及目的地的合理性，将有助于正确理解《条例》的立法本意。

　　上下班的时间、路线以及目的地的合理性，主要表现为上下班行为与其时间、路线以及目的地之间的密切联系。有上下班的时间、路线以及目的地的因素；而上下班的时间、路线以及目的地是否合理，直接关系到上下班行为能否成立。如果上下班的时间、路线以及目的地不合理，如从单位到住宿地所使用的时间超长，或者选择了南辕北辙的路线等，则可能直接否定其上下班行为。如果上下班的时间、以及目的地趋于合理，则直接支持其上下班行为。因此，对“上下班途中”工伤情形的认定，不能失去合理性的基础。但是，上下班时间、路线以及目的的合理性应当有一个度。对“上下班途中”理解的分歧，主要表现为对合理性的度的分歧。如果“上下班途中”的情形简单依赖于合理性，那么，将面临如何准确界定合理性的难题。如上下班的合理时间是半小时，或一小时，还是两小时，而在交通堵塞、天气恶劣等情况下都可以延长合理时间；又如合理路线是地面路线，或地下（地铁、过江遂道等）路线，还是高空（高架桥）路线，各自路线都可以联系到迅捷，或者费用低，或者安全性好等理由。甚至住宿地也可以有两处以上，有两个不同的方向，无论取哪个方向都可以作为上下班目的地的理由。由此分析，过分强调合理性，则难免将“上下班途中”的工作情形推到随意性解释的极端境地。对“上下班途中”的理解，只有充分注意时间、路线以及目的地的合理性与上下班行为的直接关系，才能把握好合理“度”的问题；否则，时间、路线以及目的地的合理性将演变成肢解“上班班途中”工伤情形的理由。

　　“上下班途中”时间、路线以及目的地的合理性应当以上下班行为作为尺度。

      例如，案例一张某在下班之后与朋友到和回家相反方向的美容店理发、购物，约一个小时，在返家途中受到机动车事故伤害，如果简单根据合理性来确定张某在回家途中受到机动车事故伤害，肯定符合合理性的要求。但是，张某在回家路线上明显作出了两个行为，一个是理发、购物的行为，另一个是又沿着回家路线回家的行为。第一个行为是下班行为，第二个行为却是回家行为。尽管张某第一个行为用时不多，也没有走完回家路线的全程，但并不能由此否定其行为不具备下班时间、路线以及目的地的合理性。张某理发、购物，表明其已转入处理私人事务，下班行为已经结束。张某的第一个行为与第二个行为都是独立的，第一个行为不需要以回家为目的而完整存在，第二个行为也不需要以理发、购物为前提而独立存在。而案例三，发生在夏天，周某虽也有购物行为，但用时很少，并且发生事故伤害是在下公交车回家的正常路途中，综合上下班时间、路线、目的的合理性及一定的度来考虑，笔者认为省劳动和社会保障厅的认为是正确的。德国法律规定其工伤保险的范围有三大类：1、工业事故。2、上下班交通事故：上下班交通事故是指发生于上下班直接道路上或必须绕道道路上的交通事故。包括（1）上下班交通事故；（2）上下班接送小孩途中所发生的事故（排除工作期间）；（3）同他人共搭车上下班而绕道，在这期间所发生的事故；（4）为更快到达工作单位而绕道（较正常更远的路线），在这期间所发生的事故；（5）（因修路等原因）交通改道，在这期间发生的事故。3、职业病。⑤从规定可以看出，“上下班途中”的工伤情形也是从上下班时间、路线、目的地合理性都是考虑的因素。如果不以上下班行为作为合理性的尺度，还可以对“上下班途中”的工伤情形推到绝对化理解的另一个极端，即对上下班行为硬性规定一个目的地、一条必经路线、一个合理时间；那么，“上下班途中”将演变为一个目的地、一条必经路线、一个合理时间的途中，明显违反了《条例》的有关规定。无论是对“上下班途中”的工伤情形作随意性的理解，还是作绝对化的理解，都不能正确把握“上下班途中”工伤情形的法律含义。正因为如此，安徽省劳动厅劳社秘[2004]222号《关于上下班途中受伤认定工伤问题的复函》明确规定：“‘在上下班途中’一般应从行程路线、上(下)班时间和行程所需时间三个方面进行理解。行程路线是指工伤地点与居住地点间相对合理路线，居住地点包括单位提供的住地和本人常住地，或与上述住地同一城区的临时居住地。上(下)班时间是指正常工作或加班加点的开始(结束)时间。行程所需时间是指本人选择的行程路线和交通工具从单位到住地所需要的合理时间”。这一规定，界定了“上下班途中”的“因为工伤原因”的本质属性，对和职工和企业都是公正的。

　　在上下班途中，受到机动车事故伤害的职工在交通事故中也有违章行为负有一定责任，能否适用《条例》的规定不认定为工伤。

　　《条例》第三章第16条规定有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：“（1）因犯罪或者违反治安管理伤亡的”。在具体操作中劳动部门有以该条为依据不给职工认定为工伤，实践中，有些律师用该条进行抗辩，法官也援引该条支持了劳动部门的决定。笔者认为只要在上下班通常时间和合理路线中受到机动车事故伤害，即使有违章或认定有责任但未受到治安管理处罚的，都应该认定是工伤。对《条例》第三章第16条规定的第一种情形，即“因犯罪或者违反治安管理伤亡的”的“犯罪”的理解大家没有歧义，这里的“犯罪”是指被人民法院生效判决有罪。但对违反治安管理有不同的理解。有同志认为只要根据职工的行为对照道路交通安全法的规定有违章行为，就是违反治安管理的行为，事实上违章行为和违反治安管理的行为是两个不能等同的概念。违反治安管理的行为，应该理解为扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照刑法规定尚不够刑事处罚的，而由公安机关给予治安处罚的行为。

      《条例》第三章第16条规定的“违反治安管理”，笔者认为是指扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照刑法规定尚不够刑事处罚，由公安机关依照法规给予治安处罚的行为。按照行政法规的规定，公安机关在认为行为人有违反治安管理的行为应当给予治安处罚，有调查、确认的过程，而且行为人有复议和提起行政诉讼的权利。也就是说劳动部门在以《条例》第三章第16条“因违反治安管理”而不认定是工伤时，须依公安机关生效的决定为据，而不是以承办人个人认为职工“违反治安管理”而不予认定是工伤。因为确认行为人有违反治安管理的行为的权力在公安机关，其他任何部门，包括法院都无权行使，更不能越俎代庖。案例二中市、省劳动和社会保障部门不认定王某是工伤的其中一个理由是王某违反了道路交通安全法，在事故中负同等责任，是违反治安管理伤亡，笔者认为此理由是站不住脚的。2005年广东省劳动和社会保障厅召开了全省工伤认定案例分析会，对在上下班途中，受到机动车事故伤害应认定为工伤与“违反治安管理”而不得认定是工伤的规定存在冲突进行了讨论，并形成共识，即如果是在交通事故中负同等责任及以下的，因不是导致事故的主要原因，应认定是工伤；负主要责任以上的，如公安机关确认没有违反交通管理没有作出相应处罚的，应认定是工伤；负主要责任以上的，公安机关确认违反交通管理，并作出相应处罚的，不应认定是工伤。《辽宁省工伤保险实施办法》也做出相同的规定。

　　综上，法院在审理涉及“上下班途中”，受机动车事故伤害工伤认定行政案件时，要从上下班时间、路线以及目的地的合理性考虑，同时以上下班行为作为合理性的尺度，更要体现保护职工权利，综合分析，正确理解《条例》的规定，才能准确判定。

      上下班途中工伤之认定

      一般认为，“上下班途中”是指从单位到住所地的合理时间和合理路线。但究竟具体什么是“合理”尚无统一认识。博主认为，所谓上下班的“合理时间”是指，大多数人都能够接受和认可的时间；“合理路线”是指，大多数人都能够接受和认可的路线。

      从时间角度来看，一个职工下班后没有及时离开单位，而是做了一些自己的事情，如收拾个人物品、等人，时间也就十几二十分钟，一般人通常都认为是正常的，这时离开单位的，仍可算作下班。但如果逗留一两个小时，且是从事私人事务，如仍认为其属于下班，恐怕很多人是无法接受的。这一点也与“途中”的认定密切相关。如果事故发生时间仅超过一般在途时间几十分钟，仍可以认为是途中，否则不能。比如17时30分下班，18时到家。其事故发生时间是18时，则仍可以认为属于下班途中。如果是18时30分发生的，则不宜作为下班途中。

      从路线角度看，利用上下班的时间顺道送接小孩上学、买菜，几乎每个人都会这么做，是顺理成章的事情，将这些路线作为合理的下班路线，人们一般会接受。而下班后跟朋友一起去吃饭喝酒，将去吃饭喝酒的路线也作为下班的路线，很多人会反对。本案中，沈某和张某的亲属认为，沈某和张某下班后因等车子及正常吃饭，所作的“短时间”停留是合理的，恐怕不会有太多的人赞同。

      关于上述看法，必须明确两点。一方面，上述“上下班”“途中”的确定主要是推断，需在没有更充分的证据时才能如此确定。如果有更充分的证据，那么首先必须服从证据确定的事实。比如，18时左右可以到家，而事故发生时间为19时，超过时间较长，但有2人以上证明，他们在路上遇到这位职工，谈了相当长时间的事情，既涉及私事，也有公事，那么这个时间虽然比较长，应当还是比较合理的。另一方面，允许波动的时间是半小时、1小时还是2小时，允许“偏离”的线路是500米，1000米还是10公里，不应当完全定死，需要结合历史情况、具体环境、具体案情确定。比如，像杭州这样交通拥堵的大城市，允许波动的时间应当长一些；小城市交通状况相对较好，波动时间就应当短一些。如果事故发生当天下大雨或降大雪了，波动的时间也应当长一些。

      对于上下班途中的起点和终点，一端是工作场所（包括固定的工作场所和临时指定的工作场所），相对比较明确。另一端是居住地，相对比较复杂。博主认为，应采用主要居住地，即多数时间居住的地方。如果将偶尔住一晚甚至不住的住所也作为上下班途中的另一端，则很难对上下班的“途中”进行限制，很容易导致只要在下班后的路上发生事故，就说是去亲戚家或朋友家或临时住所的，从而将其作为上下班“途中”，不适当地扩大了工伤的范围。