张某在某餐厅从事饺子工的工作，该餐厅属于个体工商户，并且工商登记的业主和实际经营者不一致。餐厅未与张某签订书面劳动合同，也未为张某缴纳社会保险。现张某在工作中被机器压伤右手，被送往医院治疗，治疗期间的医疗费用由单位支付，出院后，张某多次找单位要求做工伤认定，均遭到单位拒绝，现张某迫于无奈，委托赵金涛律师向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求是确认双方存在劳动关系，并要求单位支付未签订劳动合同的二倍工资差额。现丰台仲裁委已作出裁决，全面支持了张某的诉求。

一、本案为什么要确认劳动关系？

依据《工伤保险条例》第18条规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”，因此，劳动者申请工伤认定的前提是双方存在劳动关系，而证明双方存在劳动关系的材料就是劳动合同以及其他用人单位出具盖有公章的证明文件等。而一旦双方未签订书面劳动合同，而用人单位又不认可劳动关系的，此时，劳动者无法认定工伤，只能先去仲裁确认双方存在劳动关系，待劳动关系确定后，再认定工伤。

同时，依据《工伤保险条例》规定，在用人单位拒绝申请工伤认定时，劳动者应在事故伤害发生之日起一年内申请工伤认定。为了避免超过1年的申请时间，建议劳动者在发生工伤后，即使双方劳动关系暂不确定的，也要去社会保险行政部门申请工伤认定，此时，如果社会保险行政部门认为双方劳动关系存在争议且无法确认的，应告知劳动者申请仲裁确认劳动关系，在诉讼期间，作出工伤认定决定的时限中止，待劳动关系依法确认后，劳动者将有关法律文书送交社会保险行政部门，此时社会保险行政部门应恢复工伤认定程序。

二、个体工商户能否成为用工主体

本案中，对方代理人一直强调个体工商户不是劳动法上的用工主体，双方不存在劳动关系，此主张是严重错误的。《劳动法》第二条和《劳动合同法》第二条都规定了“个体经济组织”是用人单位，同时劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条明确规定：“劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户”，因此，个体工商户属于劳动法上的用工主体，其和雇员之间属于劳动关系，一旦双方上发生争议，劳动者可以依据《劳动法》和《劳动合同法》维护自身权益。

三、个体工商户应以谁为被申请人？

依据《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第46条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”。因此，在一般民事诉讼中，起诉个体工商户的，应该以工商登记的业主为被告，如业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同被告。但是劳动争议的主体具有特殊性，即个人与劳动者是不能建立劳动关系的，只有用人单位才能与劳动者成立劳动关系，因此，劳动争议的用工主体只能是用人单位而不能是个人。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条也做出了明确规定：“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”

四、实际经营者承担什么责任？

依据《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第46条规定：“营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”，《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”，根据上述两个规定，可以得出个体工商户的实际经营者应以个人财产或家庭财产承担责任。但是，司法实践中，在立案时，仲裁委很难让把个人列为共同被申请人，此时，建议当事人在立案后把实际经营者追加为共同被申请人。