适逢暑假，各大企事业单位中的实习生身影渐多。因此，“对话江三角”的首期话题，聚焦“实习生权益”。今后，该专栏将每月推出一期，敬请关注。

　　实习生被称为“准劳动者”，他们和企业之间是否存在劳动关系？能否享受与劳动者相同的待遇？他们在工作中遭遇伤害，能得到什么保护？

　　近日，江三角律师事务所屈晓蓉律师、沈立成律师与众多知名企业HR围绕“实习生管理与权益保护”的主题展开了深入的讨论。

　　实习生劳动关系如何明确？

　　【案例】2007年3月，沈某考入上海师范大学学习应用化学。2010年12月27日，沈某以实习生身份至某化工涂料有限公司担任技术员，并与公司签订了一份《实习协议书》，实习期自2010年12月27日至2011年3月30日止（如毕业时间延后，本协议自动顺延）。2011年1月，沈某领取毕业证书。2011年2月，沈某开始休假。2011年6月21日，沈某返回公司，并于当日签订劳动合同。2011年9月沈某起诉要求确认2011年1月18日至2011年9月19日期间某化工涂料有限公司与其存在劳动关系。

　　法院经审理后认为，在校大学生毕业之前到用人单位实习，应属于教学过程的一部分，接受实习生的用人单位与尚未毕业的学生之间不建立劳动关系。2011年1月15日，沈某完成学业，获得毕业证书，身份由一名在校大学生转变为一名适格劳动者。沈某符合建立劳动关系的主体条件，则双方劳动关系自沈某毕业之日起建立。故法院判决支持沈某诉请，认定双方于2011年1月18日至2011年9月19日期间存在劳动关系。

　　【律师解析】根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。本案公司败诉的原因在于缺乏对沈某“实习生”身份必要的审查，错误地在沈某毕业后继续按实习生的身份用工，而由此可能带来“补缴社保”、“未订立书面劳动合同双倍工资差额”等法律责任。

　　企业录用实习生前不妨与学校沟通，通过要求实习生提供或登记身份证明等方式对实习生的背景材料作初步调研，了解学生是否在读、在读年级以及毕业时间等，并对过程中产生的文本材料做好保存，以便作为法律纠纷的书面证据。

　　【现场实录】如果在实习协议中，写明实习生领取毕业证书后有向公司汇报的义务，并明确了未履行该义务将承担由此产生的不利后果，公司承担的义务会不会有所降低？

　　律师解答：对此，必须明确的是，用人单位对于实习生的管理存在两部分责任：一是确认劳动关系的责任，为了弄清是否应建立劳动关系及何时订劳动合同，单位对于实习生的身份都有查明义务。二是在确认双方存在劳动关系后，承担未签订书面劳动合同的双倍工资差额、社保补缴等责任，这与劳动者的告知义务直接挂钩。实践中，法院会考量劳动者是否履行了告知义务，并依此分配双方的责任承担。故，即使用人单位与实习生约定有告知义务，也不能以此免除公司的查明义务。

　　企业能否与实习生约定违约金？

　　【案例】2013年12月24日，某机电公司与某汽车学院、邓某共同签订了《高校毕业生就业协议书》一份，写明邓某毕业后应依约与公司建立劳动关系。2014年2月13日，公司又与邓某签订了《2014届高校毕业生就业协议书补充条款》，约定毕业前的2014年2月13日起至2014年6月30日期间属于公司实习期，其间月工资为1000元，且双方还约定若邓某在该协议履行期间提出终止实习协议的，需承担10000元违约金。2014年6月25日，邓某离开公司。机电公司以邓某违约为由提起诉讼，要求其与某汽车学院共同承担违约金1万元。

　　法院经审理后认为，《2014届高校毕业生就业协议书补充条款》不违反法律、法规禁止性规定，应当认定为有效合同，双方均应当按照合同约定履行各自义务。就业协议中约定的违约金原则上应当以弥补用人单位因招录毕业生而付出的成本、费用损失及预期利益为主要功能，并非旨在严厉惩罚违约方，因此对机电公司主张的违约金，根据公平、诚信原则酌情认定为5000元。

　　【律师解析】本案的焦点为，三方协议约定的违约金条款是否有效？签订三方协议后，实习生未按约就职的，用人单位能否就此主张实习生承担违约赔偿？

　　实践操作中，三方协议一般由学校按照标准模板提供，当中约定有违约金条款，该违约金条款是有效的。违约金一般会影响学生毕业后的自主择业权，故违约金金额应符合公平合理原则。本案用人单位约定违约金金额为10000元，而实习生实习期间的报酬为每月1000元，该条款有违于合理原则。故法院虽支持了用人单位的违约金主张，但对过高的违约金做了调整。律师建议，用人单位与在校学生签订实习协议，可以就未来是否入职约定违约金，但须遵循合法合理的设定原则，不宜过分虚高。

　　【现场实录】实习单位是否可以在实习生协议中与实习生约定违约金？

　　律师解答：实习协议是实习单位与实习生之间订立的民事协议，在不违反法律法规的情况下，双方当然可在实习协议中约定违约金条款，如实习单位可就实习生的保密义务约定违约金。

　　实习生遭受工伤，企业能否免责？

　　【案例】2013年7月8日，李某在学校安排下，到某公司实习。2013年11月2日，实习处的机械设备压伤李某右手，造成李某右手第2到5指完全断离，经过治疗，接上了食指和中指。经司法鉴定，李某右手伤残等级相当于道路交通事故九级伤残。李某以此诉至法院，要求公司及学校赔偿误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计22万余元。

　　法院经审理后认为，公司作为实习单位，是实习生劳动工具的提供者和工作内容的指挥者，对实习生负有日常管理、保护之责，应尽到必要的安全保障义务。由于公司提供的工作设备有一定危险性，要求李某在实习期操作机器却未安排带教师傅在旁指导，公司对李某受伤存在过错。学校作为李某实习期间的间接管理人，未就学生的安全问题及时与企业沟通协商，酌情考虑，认定学校对李某人身损害承担次要责任。李某作为实习生，技能尚未成熟，在没有带教师傅带领下出现的操作不当不足以构成重大过失，所以不对损害后果承担责任。判决公司与学校分别承担80%与20%的赔偿责任。

　　【律师解析】本案争议的焦点为实习生实习期间遭遇意外事故，实习单位是否需要承担责任？

　　虽然在校学生实习，一般与实习单位不存在劳动关系，实习单位也无法为实习生缴纳工伤保险，发生事故也无法认定工伤，但并不代表实习生在工作中所受伤害，实习单位无须承担责任。基于实习生与实习单位之间存在的雇佣关系，如发生事故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受伤害，雇主应当承担赔偿责任。该赔偿范围既包含财产损失，还包含精神损害赔偿等工伤保险待遇中未涵盖的费用，最终用工单位支付的赔偿标准会高于同等条件下的工伤赔偿。

　　建议有需求、有条件的实习单位为实习生购买适当的商业保险，有助于降低意外伤害的赔偿风险。此外，实习单位还应当加强对实习生的安全生产教育，进行相关工作流程、生产流程的培训并安排实习生签署确认，降低事故发生率。

　　【现场实录】如果实习生对意外事故的发生存在过错，甚至是故意为之，实习生是否应该对自己的不当行为承担一定的责任？

　　律师解答：如果实习生本人对事故成因存在故意或重大过失，应承担相应比例的责任，可以适度降低用工单位的赔偿责任；在学生、用人单位与学校的三方关系下，若发生意外伤害时，学校未尽到控制与防范风险的职责，也要承担一定责任。