从企业作为营利组织的本质来看，在员工不胜任其本职工作的情况下，企业根据需要进行调岗、调薪甚至解雇等相应处理，属于人力资源管理和用工自主权的范畴。但因《劳动合同法》对调岗过于硬性的要求，对不胜任工作解雇课以严格的举证和程序条件，以及对“末位淘汰”的禁止性规定等，使得该法实施后，企业对员工不胜任工作的处理颇为棘手。理论和实务界也多有探讨，本文拟从人力资源管理和劳动法的不同视角，对不胜任工作的相关理论进行深入分析，并在此基础上提出相应的实操方案。

　　一、何为“不胜任”？——基于HRM与劳动法的不同视角

　　何为“不胜任工作”？可从人力资源管理和劳动法两个层面或角度予以观察。就人力资源管理领域来说，员工胜任工作是一切人力资源模块正常运行的保证，换言之，员工不胜任工作必须予以相应的处理。这就必然涉及到“不胜任工作”与另一个常见概念“胜任力”之间的关系问题。在人力资源管理领域，通常把人的胜任力素质分为两大部分，通常用“冰山模型”来表示，即冰山之上的外化的、显性的知识、技能方面的专业或岗位胜任力和冰山之下的潜在的、隐性的态度、人格特质等核心胜任力。通常所说的胜任力（Competence），一般是指冰山之下的核心胜任力，简单来说就是对提升工作绩效起决定作用的一些人的更加根本的、潜在的因素。可见，员工不胜任工作不仅是专业和岗位不胜任，也包括核心胜任力的缺乏。事实上，这就决定了人力资源管理中企业认定员工不胜任工作具有一定的“自主性”、“单方性”和“随意性”。特别是对核心胜任力的测评和考察，一般缺少客观的衡量标准，由企业主观判定。

　　在劳动法理论和实践中，对“不胜任工作”的界定和认定相对简单，劳动法领域主要从两个方面规制“不胜任工作”的处理：其一是注重证据和程序，即企业必须有确实的证据并在合法的程序基础上才能作出相应的处理；其二体现“解雇保护”，即即使被认定为不胜任工作，也不能与“末位淘汰”关联使用。在此意义上，劳动法对不胜任工作的关注与人力资源管理有一定的冲突。劳动立法首次明确对“不胜任工作”进行界定是劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发［1994］289号），所谓“不能胜任工作”是指不能按照要求完成劳动合同约定的任务或同工种、同岗位人员的工作量。在《劳动合同法》施行之前，鉴于企业解除、终止劳动合同比较方便，企业可以各种理由和方式处理不胜任工作员工，故并未引起理论和实务界的关注。但在《劳动合同法》明确了解雇不胜任工作员工劳动合同的严格程序，且禁止“末位淘汰”的条件下，关于不胜任工作的处理问题和争议才凸显出来。

　　当前，实务中对不胜任工作的处理比较混乱，一方面是因为劳动法过于刚性的约束，过多地干预人力资源管理领域中的事项，另一方面也是企业人力资源管理对不胜任工作缺少有效的评价标准和认定程序。有效的、成熟的人力资源管理对不胜任工作的处理必然是基于一个前提，即企业不会滥用管理和用工自主权，一旦企业认定员工不胜任工作，并作出的相应处理时，员工也能欣然接受。此时，劳动立法并无多大适用空间。相反，不成熟的人力资源管理，一般难以消除“滥用用工自主权”的嫌疑，必然依赖于劳动立法的过多干预。我国现阶段的人力资源管理和劳动立法对不胜任工作的处理显然是“错位”的，劳动立法基于企业“滥用权利”的假设，进一步“压榨”人力资源管理的空间。

　　二、劳动立法视野下不胜任工作的认定

　　对不胜任工作员工的管理最难的莫过于对不胜任工作本身的认定。不胜任工作的认定牵涉到很多重要的人力资源管理环节，比如招录过程中的招聘条件或录用条件的明确与否，决定了不胜任工作认定的基础，绩效管理与考核过程中实体理由及程序是否正当，决定了能否被认定为不胜任工作。由于人力资源及劳动关系的管理在很大程度上是基于人身性、信任性、动态性等特性，其合理与合法、客观与主观、模糊与明确之间有时的确较难把握。故在劳动立法框架下，如何实现对不胜任工作认定的标准化、动态化、证据化、流程化、表单化等规范和优化管理，便显得格外重要。

　　（一）不胜任工作认定的标准化管理

　　从前文关于人力资源管理和劳动立法的比较中得知，“不胜任工作”的范围其实很广，既包括专业知识、技能等外在的胜任力，也包括态度、品质、价值观、人格特质、内驱力等潜在的胜任力。故结合企业自身经营管理特点，界定好不胜任工作的范围及其认定标准，是处理员工不胜任工作的前提条件。笔者认为，胜任力体系及其标准的设定需注意以下几点：

　　1、胜任力层次化和明确化

　　根据人力资源管理理论和实践，企业员工的胜任力至少可以划分为三个层次和两个层面。就三个层次而言，第一层是全员通用性的胜任力，这是基于公司战略、文化以及行业特性对人的需求，是一个组织的员工必须达到的最基本素质；第二层是专业胜任力，即专业领域工作必须具备的素质和能力；第三层岗位胜任力，即从事特定岗位所需要具备的胜任力。而两个层面是指三个层次的胜任力均可以“冰山模型”为标准划分为显性的胜任力和隐性的胜任力。通常在人力资源管理实践中，企业只注重第二、三层次胜任力的考核且只停留在“冰山之上”显性胜任力的浅层次考核，而忽略了第一层次胜任力和冰山之下隐性胜任力的考核。无论是何种层次的胜任力，必须要明确设定，这是认定不胜任工作的基础。所谓不胜任工作的明确设定，即根据职位分析，将岗位职责与胜任力要求对应起来，设置明确、简单的主要考核点，以此为基点逐渐扩展与完善。

　　2、不胜任工作认定的定量化与定性化处理

　　根据《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发［1994］289号）的界定，所谓不能胜任工作是指：“不能按照要求完成劳动合同约定的任务或同工种、同岗位人员的工作量”。根据这一界定，不胜任工作似乎完全可以量化处理，既然可以量化处理，为何企业在不胜任工作认定及处理过程中会如此艰难？事实上，这种界定过于狭隘，没有考虑不胜任工作本身的层次性和复杂性。根据胜任力的划分，显性的、外在的知识、技能及其相应的绩效业绩可以通过量化处理，但隐性的、内在的态度、品质、价值观等及其相应的绩效业绩，如何处理？只能通过定性的方法或者转化为定量的方法予以界定。

　　（二）不胜任工作认定的动态化管理

　　不胜任工作的标准确定了，还需要进行有效的认定。其中，将不胜任工作的认定纳入入职、在职及离职等环节的动态管理尤为重要。实践中，之所以因不胜任工作引发较多争议，其重要原因就是对不胜任工作的认定缺少动态化管理。

　　1、不胜任工作与招录条件的设置

　　究竟以什么标准认定员工属于不胜任工作？最重要的就是在其招聘、录用过程中通过一定的方式向员工告知，并获得员工的认可。如果在招聘、录用、入职的过程中，企业与员工就岗位职责，履职要求等重要事项没有达成一致，甚至没有提及，在随后的绩效管理及其相应的处理过程中，就必然处于被动地位。

　　2、不胜任工作考核与绩效考核

　　在职管理过程中，不胜任工作的认定最重要就是关于绩效的管理与考核，但不胜任工作的考核不能完全等同于绩效考核，不胜任工作考核的范畴应大于绩效考核。在胜任力及岗位职责明确设置的基础上，不胜任工作的考核是认定是否属于不胜任工作的关键。在职管理中，谁来考核？如何考核？考核的结果如何处理？三个环节必须予以关注。具体分析如下：

　　第一，谁来考核？业务部门考核还是人力资源部门考核？还是多部门联合考核？不能一概而论。应根据不同的胜任力考核标准，由不同的考核主体进行考核。如果仅涉及到可量化的岗位职责与绩效业绩的考核，则有具体业务部门考核为主，人力资源部配合；如涉及到潜在的态度、内驱力、价值观等需要定性的考核，则需要以人力资源部的考核为主，其他多部门配合。

　　第二，如何考核？即涉及到不胜任工作考核的具体方式、方法、期间及程序等问题。不同的行业及企业的经营特点，决定了如何考核不胜任工作没有统一的口径和标准，但万变不离其宗，就如何考核不胜任工作而言，依然有一些通用的规则，其中，有两点及其重要：其一，把握胜任标准的可衡量性是关键。比如设计到业绩的绩效考核要尽可能量化考核标准；而对一些无法量化的标准，则可能采取行为化或间接转化为量化的考核标准。其二，与考核对象达成合意是核心。这种达成一致并非是指一定要达成书面的协议，而是要向劳动者告知和公示，以获取对方基本的认可。这一点对处理不胜任工作员工极为重要。

　　第三，考核的结果如何处理？通过考核，必然得出相应的考核结论，如何进行相应的处理，便是管理制度的目标和落脚点。一般而言，根据不胜任工作的考核结果，大致可以分为胜任工作和不胜任工作两类。对于胜任工作来说，还可以细分为优秀和基本胜任等若干档次，可以分别采取加薪、激励、晋升等管理措施；对于不胜工作来说，也可以细分为完全不胜任工作和一般意义上的不胜任工作，可以分别作出调岗、降薪、培训直至解除劳动合同的处理措施。具体如何操作，容后文详述。

　　（三）不胜任工作认定的证据化、流程化及表单化管理

　　无论是从法律适用还是从人力资源管理的角度，认定员工不胜任工作需要相应的依据和理由。相应的考核制度、考核结果能否被考核对象和相应的仲裁、审判等办案人员认可，则是关键，这就需要将相应的制度、依据及结论证据化、流程化和表单化。具体来说，证据化就是依据证据真实性、合法性和关联性等“三性”的规则，对不胜任工作考核过程中相应的依据、材料等进行完善处理，确保认定不胜任工作的“有理有据”。笔者认为，其中最关键的就是要获得员工的签字认可，而不能企业“自说自话”。流程化和表单化，其实也是证据的具体表现形式，而且表单化也是流程化的载体和主要方式。流程化和表单化就是要求在不胜任工作考核的关键环节，需要按照证据的证明力标准进行设计和处理，比如季度绩效考核的结论不仅要以书面形式作出，而且要向考核对象出具和公示，关键是要设计相应的默认条款将考核对象的认可纳入企业可控的范围。

　　三、不胜任工作与劳动合同的变更和中止

　　前文对不胜任工作的认定进行了全面的分析，当通过各种方式认定了员工不胜任工作，自然就涉及如何进一步处理的问题。基于人力资源管理的视角，会涉及培训、开发、绩效改进、岗位调整、薪酬调整等模块。从劳动法的角度观察，无非涉及到劳动合同的变更、中止与解除、终止两大类。本文先谈不胜任工作与劳动合同的变更和中止。

　　（一）不胜任工作与培训

　　实践中，当有证据证明员工不胜任工作的情形下，企业通常都会直接调岗、降薪甚至解除合同。笔者不赞同这种往往会使企业陷入被动局面的较为粗暴的处理方式。一来此种操作方式缺乏沟通，当事员工并不能心服口服，特别是员工认为不胜任工作应归咎与企业的时候更是如此；二来背离企业人力资源管理的初衷，人力资源管理的宗旨是要提升员工的绩效进而提升企业的绩效，认定员工不胜任工作需要进行相应的培训开发，以达到绩效改进的目的，而不宜直接作出相应的处理决定。

　　从企业劳动用工法律风险防控的角度看，对不胜任工作员工进行培训不仅是一种有效的沟通，也是进一步处理不胜任工作员工的一个重要环节。培训通知书以及培训过程中相应表单的签字确认等处理便是有力的证据，其本身就能证明员工不胜任工作。尽管按照《劳动合同法》的规定，培训并不是处理不胜任工作员工的必备环节，但从人力资源管理理念和法律风险防控的角度看，笔者建议企业应该建立长效化的、多元化的培训机制。

　　（二）不胜任工作与调岗、调薪

　　经过培训后，若发现不胜任工作的员工依然无法改进，便只能采取调岗措施。在管理实践中，有协商一致调岗和企业单方调岗两种方式。不胜任工作的调岗属于后者，结合相关立法，企业单方调岗大致有八种方式，其中合理调岗、履行约定调岗、事实调岗等方式值得使用，尤其是合理调岗，在实践中运用极为广泛，也得到了司法实践部门的认可。纵观各地规定与司法裁审口径，合理调岗只要满足企业生产经营需要、劳动条件待遇无实质变化、不具有侮辱性和惩罚性三个条件，完全可以实施。因此，员工不胜任工作，安排其调岗，既符合不胜任工作直接的调岗，也可以按照合理调岗方式处理。

　　不胜任工作调岗，是否一定要调薪？如果严格按照薪随岗变原则来处理，岗位变了，薪酬自然会随之变化。如果企业有完整的职位或岗位以及与之对应的薪酬体系，执行薪随岗变原则自然无可争议，但若并没有完整的职位和薪酬体系，便会引发争议。事实上，调岗随意降薪与随意调岗但不降薪（侮辱性或惩罚性）在实践中效果相同，均是此类争议的主要爆发点。因此，将调岗与降薪关联起来处理，并配以规范的岗位和薪酬制度，是避免争议的关键。

　　（三）不胜任工作与劳动合同的中止

　　劳动合同中止是劳动合同的暂停或中止履行，可以归入广义上的劳动合同变更。员工不胜任工作是否可以采取合同中止？理论和实务界并无定论。笔者认为在员工不胜任工作，但企业又基于各种缘由无法调岗或无法解除劳动合同的情形下，采取劳动合同中止有其必要性和可行性。比如在一些国有企业，面临生产技术的日新月异，一些资深老员工（特别是有背景的）无法胜任当前的岗位，企业无法安排其他岗位进行相应的调岗，这些老员工也愿意退出工作岗位或自谋职业，但就是不能解除劳动合同。此时，基于国有企业以及老员工的特殊性，完全可以签订劳动合同中止协议，且可以明确中止的理由是员工不胜任工作。这样既解决了不胜任工作员工的问题，又解决了企业技术升级以及员工素质提高的问题。还比如在全面二胎政策背景下，女职工因生二胎而造成的短暂性不胜任工作，在不宜或无法进行调岗的情形下，可以采取劳动合同中止，从而降低三期女职工管理上的法律风险。

　　四、不胜任工作与解雇的处理及其法律风险防控

　　员工不胜任工作，经过培训、调岗等处理措施后，依然不胜任工作，此时企业如何处理？从企业人力资源管理的角度看，只能解雇，且最好是无条件解雇；基于劳动立法的视角，企业可以解雇，但得履行相应实体和程序上的解雇保护义务，并支付经济补偿。

　　（一）不胜任工作解雇的实体要件

　　根据《劳动合同法》第40条的第3项的规定，员工不胜任工作，经过培训或调岗依然不胜任工作的，单位可以解除合同。这一规定既是不胜任工作解雇的实体要件又是程序要件。就实体要件来说，既然是以不胜任工作解雇，则必须证明员工不胜任工作。通过前文的系统分析，不胜任工作需要明确的认定，并且要有充分的证据予以证明。这是解雇不胜任工作员工的基础工作。本文不予赘述。值得注意的是，鉴于我国企业人力资源管理尚处于起步阶段，招聘、绩效管理等并不成熟，对不胜任工作的实体认定的确容易引发争议。建议企业必要的时候，将不胜任工作解除合同转化为协商解除合同，不仅没有明显增加解雇成本，还能最大限度降低违法解除的法律风险。

　　（二）不胜任工作解雇的程序和举证要求

　　就程序条件而言，除了单位解除劳动合同通常的程序外，解雇不胜任工作员工必须满足“三次举证”，具体来说：第一，证明员工不胜任当前工作岗位；第二，证明企业为其安排了培训或调岗；第三，证明该员工经过培训和调岗依然不能胜任工作。就程序或流程来说，这三次举证缺一不可，否则，便容易被认定为违法解除。

　　（三）不胜任工作解雇的制约条件

　　不胜任工作解雇，意味着该员工失去工作机会，不仅在实体和程序上企业要做到“仁至义尽”，还得遵守法律的禁止性规定，不得违反相应的制约条件。主要注意以下两点不当处理方式：

　　1、将不胜任工作与“末位淘汰”进行混同，简单地将考核处于末位的等同于不胜任工作，并予以解雇处理。现行劳动立法层面上，只允许解雇不胜任工作的员工，但并不允许解雇或淘汰处于末位的员工，因为绩效处于末位并不代表员工不胜任工作。因此，绩效考核及其结果的处理不得与“末位淘汰”进行关联，而应该转化为不胜任工作的处理。否则，必然涉嫌违法解雇。

　　2、不胜任工作并非劳动合同终止的条件。实践中，有企业在规章制度中规定，员工不胜任工作的劳动合同终止，貌似这样处理可以避免违法解雇的风险，但实际上却容易引发争议。一方面，现行劳动立法框架下，劳动合同的终止均是基于法定的或类似于法定的情形，禁止约定终止条件；另一方面，规章制度虽然体现了单位的意志，但不能违法。所以在规章制度中做如此规定，实不可取。事实上，为了避免不胜任工作解雇的风险，在劳动合同快到期的时候，可以等待进入合同自然终止环节，与不胜任工作解雇相比，选择合同自然终止的用工成本大致相同，但却能最大限度地降低法律风险。